A matéria afeta a proteção de dados, desde o início da vigência da Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD), já foi objeto de apreciação em diversas demandas judiciais, seja na esfera cível ou criminal, seja na esfera trabalhista.
Diante de tal ocorrência, além de persistirem dúvidas com relação ao direito material, diversas questões envolvendo o direito processual surgiram, sendo uma delas, a distribuição do ônus da prova nos feitos que envolvem esta matéria.
Para entendermos a dinâmica do ônus da prova e a LGPD, indispensável é a compreensão das regras previstas no próprio Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/15), que adota duas teorias: a) a estática, ou seja, invariável, a qual se constitui dever da parte que alega, produzir a prova e, b) a dinâmica, que será adotada pelo magistrado ao caso concreto, quando restar evidenciada a hipossuficiência e impossibilidade de uma das partes produzir tal prova, momento em que o ônus probandi será distribuído a parte adversa.
Superado o tópico acima, cumpre neste momento aportar qual a sistemática adotada pelo legislador no que tange ao dever de produção da prova em matéria de proteção de dados.
De início, vale registrar o previsto no art. 8º, §2º da LGPD, que possui a previsão expressa de que, caberá “ao controlador o ônus da prova de que o consentimento foi obtido em conformidade com o disposto nesta lei”.
Ou seja, quando a celeuma versar acerca de tratamento de dados pessoais providenciado com base no consentimento, dispensa-se a prévia análise do Magistrado quanto ao ônus probandi, sendo, de imediato repassado ao Controlador (pessoa física ou jurídica que realiza o tratamento de dados pessoais com fins econômicos) o dever de provar que obteve o consentimento do titular de dados mediante manifestação livre, informada e inequívoca.
Por sua vez, o art. 42, §2º da LGPD, traz a seguinte redação:
Art. 42. O controlador ou o operador que, em razão do exercício de atividade de tratamento de dados pessoais, causar a outrem dano patrimonial, moral, individual ou coletivo, em violação à legislação de proteção de dados pessoais, é obrigado a repará-lo.
[…];
- 2º O juiz, no processo civil, poderá inverter o ônus da prova a favor do titular dos dados quando, a seu juízo, for verossímil a alegação, houver hipossuficiência para fins de produção de prova ou quando a produção de prova pelo titular resultar-lhe excessivamente onerosa.
Do texto acima, observa-se semelhança com a inversão do ônus da prova já aplicada pela legislação consumerista, onde ao consumidor é garantida tal prerrogativa diante da sua hipossuficiência técnica perante o fornecedor de produtos e serviços.
Por oportuno, diante das disposições previstas na LGPD, os Controladores e Operadores deverão agir com extrema cautela especialmente no que se refere ao tratamento de dados pessoais realizado sob a hipótese do consentimento, tendo em vista a inversão do ônus da prova já admitida na legislação.
Além disso, diante da possibilidade de aplicação do previsto no art. 42, §2º da lei pelo Magistrado, será de suma importância que os agentes de tratamento de dados pessoais acima citados busquem documentar todas as atividades realizadas com os dados pessoais que manuseiam, haja visto a necessidade de comprovarem sua adequação com a legislação vigente.
Gabriela Kurth – Advogada
OAB/SC 38.848
DJE Advogados Associados