Antes de adentrar na matéria de fato, é preciso fazer uma breve contextualização. Com a promulgação da Emenda Constitucional nº 87/2015, permitiu-se que os Estados exigissem o diferencial de alíquota do ICMS, mesmo nos casos em que o contribuinte final não fosse inscrito no cadastro de contribuintes do imposto citado. A questão, por ser tributária, foi levada à discussão no Poder Judiciário, que, no início do ano de 2021, decidiu que a falta de regulamentação da matéria por Lei Complementar, tornaria a cobrança desta diferença inconstitucional.
A partir de então, os Estados do Brasil se mobilizaram para que o Congresso aprovasse uma Lei Complementar o mais rápido possível, de sorte a evitar a perda de vultosa cifra. A Lei, todavia, foi sancionada apenas em 05 de janeiro de 2022 e é aqui que a celeuma começa.
É que, pela redação da Lei Complementar, os Estados poderiam exigir o diferencial de alíquota a partir do transcurso de 90 dias da promulgação da Lei Complementar. Todavia, acreditava-se que ela seria sancionada antes do início do ano 2022, o que não ocorreu.
Assim, porque a Lei Complementar foi sancionada após o início de um novo exercício financeiro, é preciso que se observe o princípio da anterioridade anual, constitucionalmente previsto, o qual veda a possibilidade de cobrança de tributos criados ou majorados no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou majorou. Para isso, não há espaço para dúvidas.
Os Estados, porém, dada sua necessidade de arrecadação, entendem que o fato de se tratar de um tributo (diferença, no caso) que já é conhecido desde 2015, inclusive cobrado até o final de 2021, afasta o indigitado princípio (da anterioridade geral), de modo que a diferença do tributo pode, tal e qual descrito na lei, ser exigida após o decurso do prazo de 90 dias da publicação da indigitada Lei Complementar. Mas, a própria Constituição releva em quais circunstâncias se observará a anterioridade nonagesimal e o caso concreto não se amolda a elas.
Assim, por se tratar de um aumento da carga tributária, inevitável que se observe o princípio da anterioridade anual, ou seja, de que o DIFAL seja exigido no próximo exercício financeiro ao que foi sancionada a Lei Nacional, ainda que os Estados percam expressiva arrecadação durante o ano de 2022.
Jonas Ariel Sevenhani
Advogado – OAB/SC 42.399
Núcleo de Direito Tributário – DJE Advogados Associados