A Lei estadual nº 17.427/2017, publicada em 28/12/2017, promoveu alteração legislativa para incluir o parágrafo 2º ao art. 53, da Lei estadual nº 10.297/1996, nos seguintes termos:
Art. 26. O art. 53 da Lei nº 10.297, de 1996, passa a vigorar com a seguinte redação:
“Art. 53. Pagar o imposto devido após o prazo previsto na legislação tributária, antes de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização:
MULTA de 0,3% (três décimos por cento) do valor do imposto, por dia de atraso, até o limite de 20% (vinte por cento).
- 1º Na hipótese de parcelamento do crédito tributário, a multa de que trata este artigo será calculada até a data indicada para pagamento da primeira parcela.
- 2º A inscrição em dívida ativa de imposto declarado e não pago pelo sujeito passivo incluirá a multa prevista no caput deste artigo.
(Sem destaques no original)
Desse modo, a partir da vigência da referida lei, em todos os débitos inscritos em Dívida Ativa decorrentes de imposto declarado e não pago pelo sujeito passivo, passou a incidir a multa prevista no art. 53 da Lei 10.297/1996 e não mais aquela do art. 51, cujo montante é 50% (cinquenta por cento).
Entretanto, não obstante tal determinação, a norma não tem sido aplicada em processos em andamento (originários de notificações fiscais anteriores a 28/12/2017), principalmente na esfera administrativa. Isso porque muitos julgadores entendem que a penalidade de 50% (cinquenta por cento) deve ser aplicada por estar em vigor na data da notificação fiscal, não sendo aplicável a nova legislação.
Contudo, tais julgadores deixam de atentar-se para o disposto no art. 106, II, “c”, do Código Tributário Nacional, o qual estabelece a chamada “retroatividade benigna” da lei para os casos que ainda não tiveram decisão definitiva. O citado dispositivo legal possui a seguinte redação, veja-se:
Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:
I – em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados;
II – tratando-se de ato não definitivamente julgado:
- a) quando deixe de defini-lo como infração;
- b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo;
- c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.
Entende-se por fato não definitivamente julgado aquele que aguarda apreciação de impugnação/recurso administrativo ou julgamento judicial. O Supremo Tribunal Federal possui entendimento segundo a qual “se ainda comporte o ato recurso ao judiciário não há como dizer-se estar ele definitivamente julgado[1].”
Dessa forma, ainda não definitivamente julgado o ato fiscal e tendo sobrevindo lei penalizadora menos gravosa é de ser aplicado o princípio da benignidade, como alvitrado no art. 106, II, c, do CTN, reduzindo a multa infligida ao contribuinte.
Nesse sentido, eis o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
EXECUÇÃO FISCAL. REDUÇÃO DE MULTA EM FACE DO DECRETO – LEI N° 2.471/88. ART. 106, II, C, DO CTN. RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENIGNA AO CONTRIBUINTE. POSSIBILIDADE.
O art. 106 do Código Tributário Nacional admite a retroatividade, em favor do contribuinte, da lei mais benigna, nos casos não definitivamente julgados.
Sobrevindo, no curso da Execução Fiscal, o Decreto-Lei n° 2.471/88, que reduziu a multa moratória de 100% para 20% e, sendo possível a aplicação da lei mais benigna, sem ofensa aos princípios gerais do direito tributário.
Na execução fiscal, as decisões finais correspondem às fases da arrematação, da adjudicação ou remição, ainda não oportunizadas, ou, de outra feita, com a extinção do processo, nos termos do art. 794 do Código de Processo Civil.
Recurso improvido. Decisão unânime.
(Recurso Especial n° 94.511-96/PR. Julgado pelo STJ em 21 de outubro de 1996. Rel. Min. Demócrito Reinaldo, DJU 25/11/96, p. 46.154.)
Diante do exposto, mesmo que no momento da aplicação da penalidade o § 2º, do art. 53, da Lei 10.297/1996 não estivesse em vigor, a multa de 20% (vinte por cento) deve ser aplicada, pois se trata de penalidade menos severa, por força da retroatividade benigna, estabelecida no art. 106, II, “c”, do Código Tributário Nacional, acima destacado.
CARLOS EDUARDO DA CRUZ
Advogado – OAB/SC 52.550
Núcleo Tributário
Dean Jaison Eccher Advogados Associados
[1] STF – RE 95.900-9, DJU 08.03.85, P. 2602.