A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, ao tratar da ordem econômica, assegurou tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País, conforme disposição do inciso IX de seu art. 170.
Em observância ao referido dispositivo constitucional, o legislador editou a Lei Complementar nº. 123/2006 que instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, conferindo, entre outras vantagens, tratamento diferenciado e favorecido às MEs e EPPs nas aquisições de bens e serviços pela Administração Pública Direta e Indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
Nos termos do art. 3º da mencionada Lei Complementar, considera-se microempresa ou empresa de pequeno porte, a sociedade empresária, a sociedade simples, a empresa individual de responsabilidade limitada e o empresário, devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que, no caso da microempresa, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e, no caso de empresa de pequeno porte, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 3.600.000,00 (três milhões e seiscentos mil reais).
Inicialmente, cabe destacar que os arts. 42 e 43 da LC nº. 123/2006 asseguram benefícios quanto a comprovação da regularidade fiscal das microempresas e empresas de pequeno porte quando participarem de certames licitatórios.
Nesse sentido, na fase de habilitação do certame, deverão apresentar toda a documentação exigida para efeito de comprovação de regularidade fiscal, mesmo que apresente alguma restrição perante o fisco, sendo que a comprovação da regularidade fiscal somente será exigida para efeito de assinatura do contrato.
Sendo assim, a microempresa ou empresa de pequeno porte poderá participar da normalmente de todas as fases do procedimento licitatório, mesmo que esteja irregular perante os órgãos fiscais e, caso for declarada vencedora do certame, deverá ter assegurada o prazo de 5 (cinco) dias úteis, prorrogável por igual período, a critério da Administração Pública, para a regularização da documentação, pagamento ou parcelamento do débito fiscal e emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa.
Entretanto, caso não haja a regularização da documentação, no prazo previsto, ocorrerá a decadência do direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas no art. 81 da Lei nº. 8.666/1993, sendo facultado à Administração convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para a assinatura do contrato, ou revogar a licitação.
Outro benefício concedido diz respeito a preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte, como critério de desempate nas licitações (LC nº. 123/2006, art. 44).
Para tanto, a lei considera como empate aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada, ou 5% (cinco por cento) superior ao melhor preço se a licitação for na modalidade de pregão.
Constatado o empate, o art. 45 do Estatuto das MEs e EPPs especifica qual o procedimento a ser adotado.
Ademais, objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica, foi editada a Lei Complementar nº. 147/2014, que alterou a LC nº. 123/2006, notadamente o seu art. 47, no qual determina que nas contratações públicas da administração direta e indireta, autárquica e fundacional, federal, estadual e municipal, deverá ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte.
Com escopo de dar cumprimento à referida determinação, o art. 48 proclama que a administração pública deverá realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nos itens de contratação cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais).
Outrossim, poderá, em relação aos processos licitatórios destinados à aquisição de obras e serviços, exigir dos licitantes a subcontratação de microempresa ou empresa de pequeno porte, sendo que os empenhos e pagamentos do órgão ou entidade da administração pública poderão ser destinados diretamente às microempresas e empresas de pequeno porte subcontratadas.
Outra medida a ser tomada pela Administração Pública, será estabelecer cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte quando realizar certames para aquisição de bens de natureza divisível.
Por fim, dispõe o art. 49 do Estatuto em comento, que não será aplicado esse tratamento diferenciado e simplificado para contratação, nas hipóteses em que não for vantajoso para a administração pública ou representar prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado, bem como se não houver um mínimo de 3 (três) fornecedores competitivos enquadrados como microempresas ou empresas de pequeno porte sediados local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigências estabelecidas no instrumento convocatório e, ainda, nos caos de dispensa ou inexigibilidade de licitação previstos nos arts. 24 e 25 da Lei nº. 8.666/1993.
Contudo, nos casos de dispensa de licitação em razão do valor do contrato (art. 24, I e II da Lei nº. 8.666/1993) a compra deverá ser feita preferencialmente de microempresas e empresas de pequeno porte.
Núcleo Cível
Wiliam Weber
OAB/SC: 45.559