OS REFLEXOS DO CONVÊNIO ICMS 93/2015 E O AUMENTO DA CARGA TRIBUTÁRIA DAS EMPRESAS COM TRIBUTAÇÃO OPTANTES SOB O REGIME DO SIMPLES NACIONAL

Em vigência desde o dia 01 de janeiro de 2016, estão as novas regras relativas à incidência do ICMS nas operações e prestações interestaduais que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, previstas na Emenda Constitucional nº 87/2015 e no Convênio CONFAZ nº 93/2015 com alteração pelo Convênio ICMS 152/15..

As novas regras trazem aos contribuintes indesejada oneração no que diz respeito ao cumprimento de obrigações acessórias, potencial violação ao princípio constitucional da não cumulatividade, aumento da carga tributária em determinados casos, entre outros.

Os contribuintes passam a ter que conhecer a legislação interna de todos os estados onde localizados os seus compradores consumidores finais, na medida em que terão que calcular e recolher aos cofres públicos desses estados o diferencial de alíquota que for devido nas vendas que realizarem.

Essa diversidade de legislações aplicáveis às possíveis vendas de uma mesma mercadoria no território nacional traz ao contribuinte não só o extremo ônus citado, mas a necessidade de aplicar preços diferenciados, conforme variem as alíquotas internas dos estados para os quais sejam as vendas realizadas.

Da mesma forma, para as grandes empresas, tendo em vista que, em cada estado para o qual vendas sejam realizadas, será necessária uma inscrição estadual local, o preenchimento de guias de recolhimento com as características determinadas pela legislação respectiva, pois o Convênio 93/2015 permite que cada estado defina um documento de arrecadação distinto para os recolhimentos que sejam feitos nessas circunstâncias.

No Estado de Santa Catarina esse procedimento foi regulamentado pelo Decreto nº 549 de 18 de dezembro de 2015.

EMPRESAS OPTANTES DO SIMPLES NACIONAL

O Convênio ICMS nº 93 altera profundamente o sistema de tributação próprio das microempresas e empresas de pequeno porte, sobretudo àquelas optantes pelo Regime do Simples Nacional, cujo tratamento diferenciado fora constitucionalmente assegurado, especialmente por impor aumento da carga tributária do referido regime.

A discussão tem como premissa, entre outros, se o ICMS devido por diferença de alíquota, nos moldes do Convênio, está previsto no rol de impostos que são cobrados “por fora” do Simples. A LC nº 123/2006 menciona o recolhimento do ICMS com diferencial de alíquota, mas apenas na aquisição de bens por optantes.

Enquanto para as pessoas jurídicas optantes do Simples o ICMS é pago de forma simplificada, a partir de 01/01/2016, passará a ser pago também com a inclusão do diferencial de alíquota em relação ao imposto devido à unidade federada de destino.

Nos demais casos (Regime Normal), em regra geral, a carga tributária permanece basicamente a mesma, contudo, há alguns pontos que não foram tratados no Convênio e que podem determinar uma oneração do custo tributário, como os casos que os produtos têm alíquota reduzida no Estado de origem/destino.

Há de salientar, inclusive, que os optantes pelo Regime Especial (Simples Nacional) não podem utilizar-se dos créditos de ICMS em conta gráfica, o que por certo, dentro daquilo já ventilado, trará, inclusive, oneração tributária as essas empresas.

É certo, que, quando em detrimento do regime simplificado cria-se novo sistema de arrecadação do ICMS, está-se diante de frontal e direta violação de dispositivos expressos na CF, na medida em que disfarçadamente majorou a carga tributária das empresas sob esse regime, podendo essas empresas recorrerem ao Judiciário a fim de resguardarem seus direitos e não se sujeitarem a tais regras indevidas.
Por outro lado, deve-se atentar sobre as obrigações acessórias instituídas e o teor do próprio Decreto Estadual nº 549, publicado em 18 de dezembro de 2015, e que, salvo melhor juízo, deveria resguardar o prazo nonagesimal, para iniciar sua aplicação.

Tal questionamento poderá ser feito via Mandado de Segurança.

Fonte: Célula Tributária do Escritório DJE Advogado Associados