Em recente decisão (19/10/2016), o Supremo Tribunal Federal entendeu ser devida a restituição do valor pago a maior quando o Imposto sobre a Circulação de Mercadorias é pago através do regime de substituição tributária. Tal situação, apesar de estar prevista no texto constitucional (com alteração da Emenda Constituição 3/1993) não era aplicada até a referida decisão.
Quando o ICMS é recolhido antecipadamente, ou seja, através de substituição tributária não é possível determinar qual efetivamente será o valor que aquele produto irá receber, portanto, nestes casos, o valor da mercadoria a ser considerado na base de cálculo sempre será presumido, mas não necessariamente será aquele o valor final do produto.
Desta forma, caso o valor repassado ao consumidor final seja menor do que o inicialmente previsto, poderá a pessoa jurídica que recolheu antecipadamente o ICMS, requerer a restituição e/ou a compensação do valor eventualmente pago a maior. Como já mencionado, tal situação foi inserida na Constituição Federal de 1988, através da Emenda Constitucional 3/1993, acrescentando ao artigo 150, o parágrafo 7º, que assim está redigido:
- 7.º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.
Contudo, apesar de existir previsão constitucional sobre o assunto, o Supremo Tribunal Federal entendia o assunto de forma diversa, ou seja, nestes casos não haveria motivo para restituir/compensar o valor de ICMS pago a maior ao contribuinte.
Contudo, em recente decisão esse entendimento foi modificado. Agora, nos casos em que o fato gerador presumido não se realize, ou seja, o valor repassado ao consumidor final for menor do que o valor inicialmente previsto, poderá o contribuinte, restituir/compensar o valor pago a maior, corrigindo o equivoco que até então prevalecia.
Sobre o assunto, Kiyoshi Harada defendia desde há muito que nos casos em que fosse recolhido a maior o ICMS na restituição tributária, nada mais justo que o valor pago a maior, fosse restituído, nos casos em que o fato gerador presumido não se concretizasse, já que não havia motivo para o Estado se apropriar daqueles valores. Entretanto, apesar de vários doutrinadores pensarem de igual modo, a Corte Suprema entendeu o oposto. Segundo Harada tal situação ocorreu devido a um entendimento equivocado daquela corte, senão vejamos:
… Tudo por causa de dois conceitos equivocados. Primeiro, quando o STF refere-se à definitividade da substituição tributária, essa definitividade nada tem a ver com o fato gerador do ICMS. A substituição tributária é que é irreversível, não o fato gerador presumido. O fato gerador presumido de que trata o § 7º, do art. 150 do CF, não se refere ao seu aspecto nuclear, objetivo ou material, mas ao aspecto quantitativo do fato gerador (base de cálculo).
Apesar de passados mais de dez anos, a Corte Suprema reviu este juízo, passando a permitir a restituição do valor pago a maior nos casos em que o valor do produto seja inferior àquele presumido. Tal entendimento foi modificado/pacificado sob a ótica de Repercussão Geral, através do tema n. 202, que fixou a seguinte tese:
É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.
Vale destacar que na referida decisão, os Ministros aplicaram o efeito modulador, ou seja, a compensação e ou a restituição apenas poderá ser requerida a partir daquela decisão, não sendo possível pleitear eventual crédito existente dos últimos cinco anos, já que poderia comprometer ainda mais a saúde dos Estados brasileiros.
Assim, baseado naquilo que foi exposto, é devida a restituição da diferença do ICMS, sempre que o valor pago no regime de substituição tributária for maior do que aquele inicialmente presumido.
Referências
BRASIL. Constituição (1998). Emenda Constitucional nº 3, de 17 de março de 1993.
Altera os arts. 40, 42, 102, 103, 155, 156, 160, 167 da Constituição Federal. In Constituição da República Federativa do Brasil.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Repercussão Geral no RE 593.849. Relator Ministro Edson Fachin. Julgado em 13/10/2016. Disponível em: <www.stf.jus.br>. Acesso em Fevereiro de 2017.
HARADA, Kiyoshi. ICMS e substituição tributária para frente: STF devolve a legalidade aos contribuintes. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 21, n. 4927, 27 dez. 2016. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/54775>. Acesso em: 18 fev. 2017.
Autor: Jonas Ariel Sevenhani
Advogado – OAB/SC 42.399
Célula Tributária