Não é de hoje que há uma discussão gigantesca entorno desse tema. Exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. A questão ficou ainda mais conhecida quando o Supremo Tribunal Federal julgou o processo n. 574.706/PR e definiu que o ICMS não compõe a base de cálculo das contribuições previdenciárias do PIS e COFINS.
Esse processo, por ter sido julgado sob o rito de repercussão geral, deve ser aplicado aos casos idênticos, por força daquilo que disciplina o princípio da unicidade das decisões.
Conforme o acórdão daquele processo, decota-se da base de cálculo do PIS e da COFINS, o ICMS destacado nas notas fiscais de saída, pois o valor do ICMS descrito nas notas fiscais é repassado em sua integralidade, ainda que em momentos distintos, ao Fisco Estadual, por força do que rege o princípio da não-cumulatividade de impostos. O voto é bastante claro.
No entanto, iniciou-se uma discussão de que o ICMS a ser retirado da base de cálculo é o pagar ao Estado e não o destacado nas notas fiscais, porquanto é aquele que é efetivamente repassado aos Estados, inclusive sendo objeto de recurso (chamado de embargos de declaração) por parte da UNIÃO junto ao processo que tramita no Pretório Excelso.
Em outra parte do recurso, a UNIÃO também pede que os efeitos da decisão valham somente a partir do julgamento desse pedido, já que seria menos “traiçoeiro” aos cofres públicos.
Essa discussão, por outro lado, também chegou ao Superior Tribunal de Justiça, de sorte que foram eleitos quatro processos – um deles conduzido pelo escritório Dean Jaison Eccher Advogados Associados -, para possível afetação do tema como representativo de controvérsia, o que quer dizer que, novamente, todos os feitos que versem sobre a mesma questão, terão o mesmo tratamento, caso o STJ queira definir qual ICMS será desconsiderado na base de cálculo daquelas exações antes do STF.
Por outro lado, ao tempo que essa questão começou a tomar corpo no Tribunal da Cidadania, o processo n. 574.706/PR, que tramita no STF, foi liberado para julgamento, o qual, na data de ontem (12/09/2019), foi incluído em pauta de julgamento no dia 05/12/2019.
Logo, a tendência natural é que o Superior Tribunal de Justiça aguarde o julgamento que será realizado pelo Supremo Tribunal Federal, sobretudo para evitar entendimentos conflitantes e que possam gerar a tão indesejada segurança jurídica.
Ademais, no que diz respeito a possibilidade de modulação dos efeitos, o Augusto Excelso normalmente mostra-se sensível a aplica-lo, por entender que está em jogo a segurança jurídica e o interesse social, mas, na mesma linha, também deve assegurar o direito àqueles que já possuem ação em curso.
Portanto, ao que tudo indica, a questão parece estar chegando aos seus arremates finais.
Jonas Ariel Sevenhani
Advogado – OAB/SC 42.399
Núcleo Tributário do Escritório Dean Jaison Eccher Advogados Associados.